12月，國家發(fā)改委和農(nóng)業(yè)部聯(lián)合出臺《關(guān)于推進(jìn)農(nóng)業(yè)領(lǐng)域政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》。截止到目前，已經(jīng)有住建部、交通部、農(nóng)業(yè)部、國家能源局、環(huán)保部、文化部、工信部、國家林業(yè)局等部門在各自的專營領(lǐng)域內(nèi)，發(fā)布了推進(jìn)PPP的指導(dǎo)意見。

緊接著，全國財政系統(tǒng)PPP工作推進(jìn)會暨示范項目督導(dǎo)會在云南昆明召開。會上披露截至今年10月末，財政部PPP綜合信息平臺入庫項目10685個，總投資12.7萬億元，其中進(jìn)入執(zhí)行階段的項目1014個，總投資1.72萬億元，落地率26.8%。僅6~10月就新增落地項目395個、新增項目總投資6600億元，項目落地速度明顯加快。

但會議最大的看點(diǎn)卻是強(qiáng)調(diào)了目前PPP正在面臨突破“瓶頸”，首當(dāng)其沖就是立法問題。據(jù)了解，反映比較多的問題是法律保障待加強(qiáng)。由于缺乏專門立法，PPP項目各個環(huán)節(jié)如何適用現(xiàn)行法律不盡清晰，相關(guān)各方利益難以順利通過法律途徑得到明確保障，社會資本對PPP政策的穩(wěn)定性和項目長期運(yùn)營心存顧慮。

在北京大學(xué)法學(xué)院教授、北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中心聯(lián)席主任鄧峰看來，法律保障和產(chǎn)權(quán)問題解決是PPP盡快推進(jìn)的關(guān)鍵，國家發(fā)改委和財政部是兩個大力推進(jìn)PPP的部門，各自先后出臺了多個文件、通知，來推動基礎(chǔ)建設(shè)和公共服務(wù)部門的PPP進(jìn)展，但兩部門的理念差異如何協(xié)調(diào)還待解決。

PPP的制度困境

“國家發(fā)改委和財政部對PPP高度熱情，財政部幾乎每周都出新文件，發(fā)改委也在以同樣的頻率制造文件。”鄧峰認(rèn)為。

 

國家發(fā)改委和財政部還各自組建了一個專家?guī)?。?jù)公開報道，國家發(fā)改委的專家?guī)煊?43名專家，財政部的專家?guī)煊?00多名。其中，一些人還成為雙庫專家，比如濟(jì)邦咨詢董事長張燎、大岳咨詢有限公司總經(jīng)理金永祥、畢馬威咨詢(中國)有限公司合伙人邢佶勇、中倫律師事務(wù)所合伙人周蘭萍、錦天城律師事務(wù)所合伙人劉飛等。

鄧峰表示，狹義上的PPP，按照“誰出錢”，可以分為公共服務(wù)外包(contracting out，公共部門出錢，私人部門干活)和私人資金進(jìn)入(contracting in，私人部門出錢，私人部門執(zhí)行)。目前而言，財政部強(qiáng)調(diào)更多的是前者，強(qiáng)調(diào)資金管理，用物有所值來進(jìn)行控制;而國家發(fā)改委的視角更多靠近后者，用強(qiáng)制競爭性要約(CCT)，即招投標(biāo)來控制。

“從法律上看，立法者現(xiàn)在認(rèn)為PPP的焦點(diǎn)問題是主導(dǎo)權(quán)應(yīng)該掌握在誰手里，司法者的角度焦點(diǎn)在于這是一個行政合同還是民事合同，中央政府的立場是考慮如何確保地方政府的信用能夠得到提高，能夠在履約過程恪守合同。”在2016中國環(huán)保上市公司峰會上，鄧峰表示當(dāng)前各種討論應(yīng)回到問題的根本。

一般來說，PPP項目的周期長達(dá)10~30年，所以很多受訪企業(yè)表示擔(dān)心政府、領(lǐng)導(dǎo)人換屆后不承認(rèn)“舊賬”。

中央層面也意識到了這個問題。11月27日，《中共中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》公布，其中第七條為完善政府守信踐諾機(jī)制，要求地方各級政府及有關(guān)部門要嚴(yán)格兌現(xiàn)向社會及行政相對人依法作出的政策承諾。將政務(wù)履約和守諾服務(wù)納入政府績效評價體系，建立政務(wù)失信記錄，建立健全政府失信責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制，加大懲戒力度。

同期，最高人民法院也發(fā)布《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實(shí)加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》，規(guī)定對政府違反承諾，特別是僅因政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等原因違約毀約的，要堅決依法支持行政相對人的合理訴求。對確因國家利益、公共利益或者其他法定事由改變政府承諾的，要依法判令補(bǔ)償財產(chǎn)損失。

不過，京都律師事務(wù)所高級合伙人劉敬霞認(rèn)為，這些文件還沒有理清政府和社會資本合作協(xié)議的合同性質(zhì)?！缎姓V訟法》第十二條第十一項將涉及“政府特許經(jīng)營協(xié)議”的訴訟列入行政訴訟受案范圍后，出現(xiàn)了同樣的項目合同名稱叫“政府和社會資本合作協(xié)議”的就是民事合同，但是叫“特許經(jīng)營協(xié)議”的就定性為行政合同。如果是民事法律關(guān)系，社會資本就可以按照民事訴訟程序保護(hù)權(quán)利;如果是行政法律關(guān)系，就是行政訴訟，政府很容易推翻授予社會資本的權(quán)利。按照國家賠償和按照民事合同約定賠償，有天壤之別。劉靜霞是在中國民營企業(yè)平等保護(hù)論壇——落實(shí)中央《完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》研討會發(fā)表這一言論的。

在鄧峰看來，我國最早開展實(shí)際PPP模式的高速公路領(lǐng)域，存在很多失敗經(jīng)驗(yàn)——要么是投資方獲得暴利，在合同規(guī)定的運(yùn)營期還未滿的時候，投資方早已收回投資并且獲得超額收益，而政府就想辦法減少這種暴利，再修一條高速公路或者國道競爭;要么就是收益過低、投資方受損，投資方想方設(shè)法要求政府延長運(yùn)營收費(fèi)期，或者要求政府回購資產(chǎn)。

鄧峰認(rèn)為，產(chǎn)生這些違約、糾紛的關(guān)鍵就是對收益的預(yù)測不準(zhǔn)確，因?yàn)檫\(yùn)營年限是按照預(yù)測收益來設(shè)定的。

“預(yù)測不準(zhǔn)不是更多專家、更科學(xué)的辦法可以解決的。當(dāng)年建設(shè)首都機(jī)場T2航站樓，專家預(yù)測可以用到2020年，現(xiàn)在看來，T3航站樓都不夠用到2020年。”鄧峰建議，改變招投標(biāo)的機(jī)制，比如國際上比較優(yōu)秀的最小凈現(xiàn)值拍賣法。

現(xiàn)在拍賣是通過招投標(biāo)制度，一條高速路，專家預(yù)測收益和修建成本，投資方在投標(biāo)時要表示愿意用多少成本、大概獲得多少回報。鄧峰介紹，此前政府允諾的收益率通常是8%~12%左右，現(xiàn)在發(fā)改委提到15%，以為這樣就能解決問題。

鄧峰建議，如果一條高速公路規(guī)劃投資20億元建設(shè)，投標(biāo)者在標(biāo)書中提出投資規(guī)模和回報率，要求回報率最低者中標(biāo)。實(shí)際可能花了30億元，要求回報率為3%，這條路上有多少人通行可以監(jiān)控，收費(fèi)到31億元，資產(chǎn)交付政府，沒有固定期限，完全按收益成本核算。

“PPP要想真正起到促進(jìn)社會效率的作用，需要在未來的規(guī)則中，根本性地解決合同法問題、用戶和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題、招投標(biāo)問題、政府的信用問題。”鄧峰對PPP的前途展望樂觀，“因?yàn)橐呀?jīng)有非常多的國家理論研究擺在前面。”

PPP大熱的背后，是“穩(wěn)增長”的積極要求。隨著房地產(chǎn)政策調(diào)整，市場預(yù)期2017年房地產(chǎn)投資的增速將有所下滑，基礎(chǔ)設(shè)施很可能在固定資產(chǎn)投資中扮演重要角色。

12月14日發(fā)改委數(shù)據(jù)顯示，僅11月單月就審批核準(zhǔn)固定資產(chǎn)投資項目26個，總投資2642億元，項目主要集中在交通、能源和水利領(lǐng)域。

這些領(lǐng)域正是目前PPP主要的推進(jìn)領(lǐng)域。中國財政學(xué)會PPP專業(yè)委員會副秘書長、住建部海綿城市專家委員會委員、財政部環(huán)保部等PPP推薦項目專家滿莉坦承，推PPP的目的之一是要建立現(xiàn)代財政制度，用好杠桿、盤活存量，“財政不可能再當(dāng)冤大頭、買單王了。”在滿莉看來，在中國，PPP不只是推動實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代國家治理的工具，還是平衡中央和地方、部委和各部門之間的分配和再分配的一種利益協(xié)調(diào)機(jī)制。

全國工商聯(lián)環(huán)境商會會長、博天環(huán)境集團(tuán)董事長兼總裁趙笠鈞認(rèn)為，政府現(xiàn)在缺錢，所以要引進(jìn)社會資本，但是如何安排才能綜合成本更低、效益更好，制度上是不清楚的。

鄧峰認(rèn)為，在清理完畢地方債后，《預(yù)算法》又捆死了地方政府的借債能力。“到目前為止，連續(xù)起來看財政部所頒布的文件，比如禁止明股實(shí)債，不能把BT、BOT換個包裝就進(jìn)來，就能看出它的搖擺心態(tài)，又想松綁，又怕出現(xiàn)新一輪的地方債。”

“通過PPP，政府可以把債務(wù)轉(zhuǎn)化成企業(yè)債，通過多年經(jīng)營和展期，將債務(wù)分?jǐn)偟蕉嗄陙韺?shí)施。”安信證券環(huán)保分析師邵琳琳在水生態(tài)安全大會上表示。

12月7日，發(fā)改委投資司副司長韓志峰透露，發(fā)改委投資司和財金司正在研究設(shè)立PPP專項企業(yè)債券，開發(fā)出適合PPP項目特點(diǎn)的企業(yè)債券，以更好地降低PPP項目融資成本。這一信號釋放了通過市場化手段尋求PPP項目融資突破的可能。

金融機(jī)構(gòu)的反應(yīng)很快。 一位機(jī)構(gòu)人士向媒體表示，一得到監(jiān)管層正研究推出PPP專項企業(yè)債券的消息，公司相關(guān)部門研討已經(jīng)開始，目前來看，以項目收益?zhèn)男问桨l(fā)行可能性較大。不過他也表示，這個口子一開，仍需許多政策配套，比如發(fā)行、準(zhǔn)入制度要改變。債券中間的配套措施也需要跟上，比如評級，不能照搬城投債的評級，需要建立新的評級規(guī)則等。

趙笠鈞看來的理想模式是，政府發(fā)債，請專業(yè)公司提供專業(yè)服務(wù)，通過DFO(design field operation)的模式，這樣雙方可以發(fā)揮各自的優(yōu)勢。“我想政府在設(shè)立一個制度的時候，要考慮終極解決什么問題，PPP是解決公共產(chǎn)品公共服務(wù)的問題，應(yīng)該在這個目標(biāo)下所有要素達(dá)到最優(yōu)配置。”

趙笠鈞認(rèn)為，政府希望基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)能夠社會化運(yùn)營、解決政府部門管理的高制度成本，比如污染治理項目，政府自己建設(shè)自己管理，環(huán)保監(jiān)管不容易實(shí)施，全國工商聯(lián)環(huán)境商會一直在積極推動環(huán)境第三方治理，可以有效解決這個問題。“我們說的第三方治理不一定就是社會資本，資本可以政府出，但是建設(shè)管理要交給社會化公司。”趙笠鈞表示。

瀚藍(lán)環(huán)境總裁金鐸和邵琳琳都認(rèn)為，PPP的推進(jìn)可能會給行業(yè)帶來巨大變化，民企可能更多的要尋求和央企、國企合作，以便獲得更好的資金來源和人脈關(guān)系，中小企業(yè)可能從過去直接面對客戶變成通過平臺企業(yè)和客戶對接。